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假冒衛(wèi)生巾利潤高，仿冒品已形成產(chǎn)業(yè)鏈條
南昌警方發(fā)現(xiàn)的假貨，讓很多網(wǎng)友第一次知道衛(wèi)生巾也有人造假。實際上，衛(wèi)生巾作為一種剛需產(chǎn)品，早就被造假分子盯上了，最近幾年大案頻發(fā)：
2012年，多地警方聯(lián)合行動，查獲假冒品牌衛(wèi)生巾成品1600余萬片，半成品100余萬件，抓獲犯罪嫌疑人41人；2013年，多省警方聯(lián)合破獲了一起涉案金額達(dá)1.5億元的假冒衛(wèi)生巾產(chǎn)銷大案；2014年，又有一起案值3600萬元的大案被破獲，小的案件更是不勝枚舉……
此次南昌警方查獲的假冒品牌衛(wèi)生巾 圖片來源：南昌新聞網(wǎng)
仿冒衛(wèi)生巾泛濫，是因為利潤巨大。以此次南昌的仿冒衛(wèi)生巾為例，犯罪嫌疑人交代，制假的成本1包2-3元左右，對下級經(jīng)銷商的批發(fā)價是一包4-5元，而外面的零售價格則是9-10元。很多小的生產(chǎn)商因為自己的品牌沒有銷路，為了賺錢，也走上了山寨名牌的道路。
結(jié)果，仿冒衛(wèi)生巾產(chǎn)業(yè)很快就頗具規(guī)模。2011年，全國已經(jīng)形成了幾個知名的衛(wèi)生巾高仿加工地，而且產(chǎn)銷一條龍。在2013年的假冒衛(wèi)生巾大案中，不同地區(qū)的犯罪分子還有了明確的分工——浙江、福建等地生產(chǎn)包材,福建、安徽、河北等地生產(chǎn)半成品和成品,通過泉州的運輸網(wǎng)絡(luò),各類假冒品牌衛(wèi)生巾被運往山東、安徽、廣東等地銷售。
無論是教消費者鑒別假貨，還是呼吁嚴(yán)打，都很難改變假貨泛濫的現(xiàn)實
不少媒體在報道這起仿冒衛(wèi)生巾大案的同時，還會在文末附上貼心的提示——如何鑒別真假衛(wèi)生巾，不厭其煩地從視覺、嗅覺、觸覺、質(zhì)地等角度教導(dǎo)網(wǎng)友分辨真假。
然而，這些鑒別方法可能讓人失望。2011年，曾有媒體報道過山東臨沂生產(chǎn)的高仿品牌衛(wèi)生巾，這些高仿品和真品在外觀上極為相似，記者在街頭臨時邀請25名消費者測試，絕大部分人無法從外觀上分辨哪個是正品。如果制假售假者用的材料再好一些，即使消費者能摸能聞，也很可能無法分辨真?zhèn)巍?/p>
現(xiàn)在的很多假貨和真品在外觀上很難分辨 圖片來源：網(wǎng)絡(luò)
除了教導(dǎo)大家鑒別假貨，還有媒體認(rèn)為，亂世應(yīng)用重典，專項嚴(yán)打該多來幾次。然而，論文《生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪研究》的作者華南理工大學(xué)博士蔡若夫認(rèn)為，在從政策看，自1978年以來，我國在打假領(lǐng)域一直奉行的是嚴(yán)打政策，雖然搶險式、運動式的嚴(yán)打行動常有，制假售假卻屢禁不絕。在有的年份，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的案件數(shù)還急劇上升（2012年，全國審判機(jī)關(guān)受理的相關(guān)案件數(shù)量為0.74萬，比2011年上升了214.36%），這說明嚴(yán)打并不能對違法分子產(chǎn)生多大的震懾力。
此外，這些假冒衛(wèi)生巾主要銷往農(nóng)村和城鄉(xiāng)結(jié)合部，這些地區(qū)處在監(jiān)管盲區(qū)。曾有衛(wèi)生巾經(jīng)銷商表示，他在賣正規(guī)產(chǎn)品時,經(jīng)常有下家問他,能不能搞到一些低價的正品,在圈內(nèi)人看來,這便是“求假貨”的意思。這些下家有需求，自然就會有供給，嚴(yán)打也無法從根本上改變這種供求關(guān)系。
刑法對假冒偽劣商品“厲而不嚴(yán)”，制假售假者敢鋌而走險
在我國，仿冒名牌衛(wèi)生巾并進(jìn)行銷售，可能觸犯假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)產(chǎn)品罪，如果產(chǎn)品質(zhì)量不合格（衛(wèi)生巾屬于一次性衛(wèi)生用品，應(yīng)符合國家《一次性使用衛(wèi)生用品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》），還可能觸犯生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，該罪的最高刑為無期徒刑和沒收財產(chǎn)。兩高的司法解釋規(guī)定，“行為人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。可見，我國對制售假冒偽劣商品犯罪的打擊，不可謂不嚴(yán)厲。
不過，這種嚴(yán)厲只體現(xiàn)在最高刑上，一般假冒注冊商標(biāo)的違法行為卻很容易“逃過”刑罰，這是因為行政處罰和刑事處罰銜接不嚴(yán)密，法網(wǎng)有漏洞。
在我國的侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪有三種：假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。三種罪均有情節(jié)嚴(yán)重，非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額較大的要求。
在司法實踐中，造假者常常不開具進(jìn)貨、售貨單據(jù)，不留進(jìn)貨、售貨記錄，庫房存貨與銷售現(xiàn)場分離，缺少證據(jù)，確定數(shù)額就比較困難。無法確定金額，只能根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，對制售冒牌產(chǎn)品，行政處罰了之。這意味著，即使制假售假者被抓，只要當(dāng)時手中的假貨不多，就很難被判定為犯罪，這無疑是在變相激勵制假售假者鋌而走險。
相比之下，美國構(gòu)成侵犯商標(biāo)類犯罪的“門檻”遠(yuǎn)低于我國。美國刑法對商標(biāo)類犯罪沒有數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的要求，一般只要存在主觀故意和侵權(quán)事實，就可以構(gòu)成犯罪——《美國法典》第18編第2320條規(guī)定：“明知某商品或者服務(wù)使用了偽造的商標(biāo)或者與偽造的商標(biāo)有聯(lián)系，而出售該商品或者提供該服務(wù)，構(gòu)成犯罪……”
如果中國不能像美國一樣，對所有侵犯商標(biāo)類犯罪降低門檻，至少應(yīng)該考慮對衛(wèi)生巾等特殊商品降低入刑門檻。畢竟，衛(wèi)生巾的質(zhì)量安全和女性健康關(guān)系密切。世衛(wèi)組織的調(diào)查顯示，全球約80%的婦女患有不同程度的婦科疾病，其中50%的患者使用過不潔的衛(wèi)生用品。
對事關(guān)公共健康的重要商品，降低入罪門檻，也并非沒有先例。2014年，為了打擊制售假藥，最高法和最高檢聯(lián)合發(fā)布司法解釋，規(guī)定對生產(chǎn)、銷售假藥罪不設(shè)入罪門檻。如果衛(wèi)生巾也能享受藥品的“待遇”，對制售假衛(wèi)生巾的犯罪分子來說，無疑會有巨大的震懾作用。
生產(chǎn)、銷售假藥不設(shè)入罪門檻，對違法犯罪分子有一定的震懾作用
對付經(jīng)濟(jì)犯罪，更要靠“經(jīng)濟(jì)手段”
無論是犯了假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)產(chǎn)品罪，還是生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，都是經(jīng)濟(jì)犯罪，所受刑罰包括自由刑（剝奪人身自由）和罰金刑。罰金刑所適用的主要對象是財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪以及其他貪利型犯罪。因為這類犯罪往往需要一定的經(jīng)濟(jì)后盾作為資本，對上述犯罪人予以金錢剝奪，在客觀上可以消除或限制其繼續(xù)犯罪的條件，也可以防止“坐牢一陣子，享受一輩子”的情況出現(xiàn)，警示潛在犯罪者。
因此， 各國在懲治經(jīng)濟(jì)犯罪時，都非常重視罰金刑的使用。1984年，美國《商標(biāo)假冒條例》規(guī)定，仿冒商標(biāo)，可處25萬美元以下的罰金或5年以下的徒刑，或兩者并處；如果具有上述行為者是公司或法人，則處100萬美元以下的罰金。如果是個人屢犯，可處100萬美元以下的罰金或10年以下的監(jiān)禁，或兩者并處；如果是公司或法人屢犯，可處500萬美元以下的罰金。在1994年的相關(guān)法案中，美國又提高了侵犯商標(biāo)犯罪的罰金數(shù)目。
目前，國內(nèi)侵犯商標(biāo)類犯罪的罰金數(shù)額一般在違法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法經(jīng)營數(shù)額的50％以，上1倍以下確定罰金；生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的罰金多為銷售金額的50%以上，2倍以下。然而，如前文所述，假冒注冊商標(biāo)罪的違法所得或非法經(jīng)營數(shù)額，由于缺少證據(jù)，很難確定；生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪以銷售金額也是面臨類似的窘境（很多情況下，銷售行為并沒有發(fā)生）。這就給了法官巨大的自由裁量權(quán)，很可能出現(xiàn)從輕處罰嫌犯的情況。
有學(xué)者認(rèn)為，目前的罰金刑應(yīng)解決兩大問題：1、罰金計算基準(zhǔn)準(zhǔn)確可行；2、突出罰金刑的懲罰性，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品為例，罰金不應(yīng)再使用“50%以上，2倍以下”的低額度，應(yīng)提升為“2倍以上，5倍以下”。如此，才能切實提高產(chǎn)銷假冒偽劣產(chǎn)品的違法成本，讓罰金刑真正發(fā)揮作用。
假冒衛(wèi)生巾大案頻發(fā)，是中國假冒偽劣產(chǎn)品泛濫的一個表現(xiàn)。這個問題的解決需要時間和策略，高呼嚴(yán)打恐怕沒什么用。
